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2. Die unentgeltliche Abgabe von Gutscheinen für den Bezug eines Waschmittelpakets oder von Waschmittelpaketen selbst, die im Wege örtlich oder zeitlich konzentrierter Massenverteilungen erfolgt, verstößt gegen § 1 UnlWG, wenn alle oder fast alle Haushaltungen des in Bearbeitung genommenen Bezirks von einer gewissen Größenordnung (hier: mindestens 1000 Haushaltungen) erfaßt werden.
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UnlWG § 1
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I. Zivilsenat
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Urteil | |
vom 22. Februar 1957
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i. S. Fa. D. u. a. (Kl.) w. S. GmbH. (Bekl.)
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- I ZR 68/56 - | |
I. Landgericht Hamburg
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II. Oberlandesgericht Hamburg
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Beide Parteien stellen Waschmittel und Seife her. Der Marktanteil an Waschpulver - Stand Sommer 1953 - beträgt bei der Klägerin zu 3) 61%, bei der Beklagten 18%, während die Produktion der Klägerinnen zu 1) und 2) niedriger ist. Die Beklagte hat seit Frühjahr 1950 das Waschmittel SUWA auf den Markt gebracht. Neben dem Einsatz zahlreicher anderer Werbemittel ![]() ![]() | |
Nach Ansicht der Klägerinnen sind die Werbemaßnahmen der Beklagten sittenwidrig im Sinne des § 1 UnlWG. Mit einem Doppelpaket SUWA würden, so führen die Klägerinnen aus, nicht Warenproben, sondern Originalwaren unentgeltlich abgegeben; der Erprobungszweck trete durch die massenhafte Verteilung der Ware völlig in den Hintergrund. Diese Werbemethode, durch die die Empfänger der Gutscheine Gelegenheit erhielten, ohne Rücksicht auf einen Probewunsch unentgeltlich Ware zu erwerben, führe zu einer Bedarfsdeckung und widerspreche den Anschauungen eines anständigen Gewerbetreibenden. Sie sei daher unzulässig.
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Die Klägerinnen haben beantragt, der Beklagten zu untersagen, Gutscheine für den Gratisbezug eines Doppelpaketes SUWA oder Probeware selbst vermittels Postwurfsendungen oder andere Massenverteilungen an den Verbraucher ohne Prüfung des Probewunsches oder der Probebedingungen abzugeben.
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Ferner begehren die Klägerinnen Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht.
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Die Beklagte bestreitet, sich eines Wettbewerbsverstoßes schuldig gemacht zu haben. Sie hält sich für berechtigt, im Wege von Massenverteilungen Gutscheine für den Bezug eines Doppelpakets SUWA oder ein solches Paket selbst nach Art. der in F. durchgeführten Aktion auch in anderen Städten abzugeben.
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Das Landgericht hat nach den Anträgen der Klägerinnen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerinnen hatte im wesentlichen Erfolg. ![]() | |
Das Berufungsgericht vertritt den Standpunkt, daß eine Massenverteilung von Gutscheinen für den Gratisbezug eines Doppelpaketes SUWA grundsätzlich auch dann zulässig sei, wenn sie ohne Prüfung des Probewunsches der Verbraucher erfolge. Eine andere Beurteilung hält das Berufungsgericht für möglich, wenn die Verteilung von Gratisware in einem solchen Umfange erfolge, daß dadurch eine fühlbare Sättigung des Marktes und damit eine unzumutbare Blockierung des Absatzes der Mitbewerber stattfände. Das Berufungsgericht meint indessen, daß ein derartiger Sachverhalt hier nicht zur Entscheidung stehe, weil die Beklagte nur einmal in F. etwa 10 000 Pakete Waschmittel an verschiedene Haushaltungen verschenkt habe. Für die gesamte Marktsituation hätten diese von der Beklagten verteilten Mengen keine ins Gewicht fallende Bedeutung. Es ist der Revision zuzugeben, daß diese Auffassung einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhält.
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1. a) Allerdings ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht von dem auch vom Reichsgericht mehrfach vertretenen Standpunkt (vgl. GRUR 1938, 207 [210] - Persil; 1938, 849 [850] - Eierbrikett; RGZ 160, 385 [389] - GRUR 1939, 862 [864] - Lockenwickler) ausgeht, daß die Abgabe von Warenproben dann gestattet sei, wenn dem Verbraucher durch ihre kostenlose Verteilung Gelegenheit gegeben werden solle, sich über die Güte und Brauchbarkeit des ihm angebotenen Erzeugnisses zu unterrichten. Unter Warenprobe versteht das Reichsgericht, dem sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, eine in der Regel kleine Menge oder Stückzahl einer Ware, die geeignet ist, eine Untersuchung der Ware auf ihre Eigenschaften zu ermöglichen. Das Reichsgericht hat indessen betont (GRUR 1938, 207 [210]), daß die Warenmenge, die zur Erprobung abgegeben werden dürfe, jeweils von der Art. und Beschaffenheit der in Betracht kommenden Ware abhänge. Unter der Voraussetzung, daß die Warenabgabe nicht die Menge übersteige, deren es bedürfe, um die Ware sachgemäß ausprobieren zu können, könne selbst die Abgabe einer solchen Menge zulässig sein, die regelmäßig auch für einen entgeltlichen Warenabsatz in Betracht komme, wenn anders eine Erprobung nicht vorgenommen wer ![]() ![]() | |
b) Das Berufungsgericht vertritt weiterhin die Auffassung, daß auch bei einer Massenverteilung der hier zur Entscheidung stehenden Art. der Charakter einer Warenprobe gewahrt bleibe. Es führt hierzu aus, daß es in der Waschmittelbranche allgemein üblich sei, Warenproben in Massen zu verteilen, da es sich um eine Ware handle, die auch in Massen abgesetzt werden solle. Eine Kontrolle darüber, ob die umworbene Hausfrau bereits das angepriesene Waschmittel genügend kenne und deshalb von einer Probeverteilung ausgeschlossen werden müsse, würde durch ihren Arbeitsaufwand zu einer erheblichen Verteuerung der Werbung führen, die in jeder Beziehung sinnlos sei. Ein derartiges Kontrollverfahren im Einzelfall sei daher bei der Abgabe von Warenproben in der Waschmittelbranche auch keineswegs üblich. Auch das Reichsgericht habe in der Persil-Entscheidung eine derartige Kontrolle des Probewunsches und der Probebedingungen im Einzelfall nicht gefordert. Die Klägerin zu 3 führe selbst solche Verteilungen z.B. anläßlich der Geburt eines Kindes oder durch Postwurfsendungen in bestimmten Bezirken durch, ohne sich näher nach Probewunsch oder Probedingungen zu erkundigen. Bei jeder Massenverteilung von Warenproben gelange ein Teil an solche Empfänger, die keine Probe zu machen brauchten, weil sie die Ware bereits kennen, oder an solche, die überhaupt keinen Bedarf hätten...
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Diese Erwägungen des Berufungsgerichts werden von der Revision zu Recht angegriffen. Zwar mag in der Waschmittelbranche die Massenverteilung geringfügiger Warenmengen, beispielsweise in Gestalt von kleinen Seifenstücken oder geringen Waschmittelmengen, üblich sein. Ein solches Verfahren wird indessen von den Klägerinnen ebensowenig beanstandet wie etwa ![]() ![]() | |
Auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts kann sich die Beklagte zur Begründung ihres gegenteiligen Standpunktes nicht stützen. In dem Persil-Urteil (GRUR 1938, 207 [210]) ist ausdrücklich auf die tatsächlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts verwiesen, daß die Werberinnen weisungsgemäß die Waschmittel der Beklagten nur dann abgegeben hätten, wenn die Hausfrau die Waschmittel der Beklagten noch nicht gekannt oder sie nicht mehr gebraucht und die Vornahme einer Probe in Aussicht gestellt hätten. In Wahrheit hat dem Tatbestand dieser Entscheidung - wie die Beklagte in der Berufungsbegründung selber eingeräumt hat - gar nicht eine schlagartig durchgeführte Massenverteilung zugrunde gelegen. Auch die Entscheidung GRUR 1938, 849 - Eierbrikett - besagt nichts anderes. Das Reichsgericht hat dort nur betont, daß eine erlaubte Probemenge nicht immer nach dem Bedarf im Einzelfall begrenzt werden könne, weil sonst die Werbung mit Warenproben in einer Weise erschwert werden würde, daß sie nicht mehr durchführbar wäre. Damit sollte indessen, wie die nachfolgenden Ausführungen der Entscheidung ergeben, keineswegs der Begriff der Warenprobe dahin erstreckt werden, daß auch Waren, die ohne jede Kontrolle an alle Haushaltungen einer Stadt zur Verteilung gelangen, immer noch als wirkliche \'bbProben\'ab anzusehen seien. Denn das Reichsgericht betont aaO, daß eine Warenprobe ![]() ![]() | |
c) Ob bei der von der Beklagten in F. durchgeführten Massenverteilung von Waschmittelpackungen noch eine echte Abgabe von Warenproben oder aber in Wahrheit eine schenkweise Verteilung von Werbegaben vorliegt, bedarf indessen keiner abschließenden Beurteilung. Wollte man selbst den Probezweck dieser Aktion bejahen, so stellt sich jedenfalls die Übersteigerung dieser Art. Werbung der Beklagten als eine Wettbewerbshandlung dar, die mit den Anschauungen eines durchschnittlichen Gewerbetreibenden nicht im Einklang steht und daher wettbewerbsfremd im Sinne des § 1 UnlWG ist.
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Der Senat hat bereits im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgesprochen (BGHZ 19,392 [395 ff]), daß es Sinn jeden Wettbewerbs sei, in den Kundenkreis des Mitbewerbers einzudringen, um ihm durch Güte und Preise der eigenen gewerblichen Leistungen die Kunden abspenstig zu machen. Auch ist dort hervorgehoben, daß eine Werbung vom Standpunkt der Lauterkeit des Wettbewerbs aus nicht schon deswegen zu mißbilligen sei, weil sie für den Mitbewerber erhebliche Benachteiligungen und Schäden zur Folge habe oder sogar zum ![]() ![]() | |
Bei der von der Beklagten vorgenommenen Massenverteilung von Gutscheinen für den Bezug der Originalware beruht die Beeinträchtigung der Mitbewerber nicht mehr auf einer an sich zulässigen Werbung mit der Güte der Ware als solcher, sondern darauf, daß die normalen Marktbedürfnisse in einem Umfange befriedigt werden, der die ernste Besorgnis rechtfertigt, daß jedenfalls mittlere und kleinere Mitbewerber auf ihren bisherigen Absatzgebieten vom Wettbewerb für eine nicht unerhebliche Zeit mangels eines Bedarfs der Verbraucherschaft überhaupt ausgeschlossen werden. Dabei ist nicht einmal so sehr entscheidend, daß bereits die einmalige Verteilung von Gutscheinen für ein Original-SUWA-Doppelpaket eine zeitweilige Bedarfsdec ![]() ![]() ![]() ![]() | |
Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Verhalten der Beklagten könne nicht mißbilligt werden, weil die Beklagte nur einmal eine Geschenkaktion des beanstandeten Umfanges in F. vorgenommen habe und die von der Beklagten verteilten Mengen keine ins Gewicht fallende Bedeutung hätten, berücksichtigt nicht genügend den erörterten Gesichtspunkt einer mit Sicherheit zu erwartenden Nachahmung der Werbung durch die Konkurrenz. Sie läßt auch außer acht, daß die Beklagte das Recht für sich in Anspruch nimmt, Massenverteilungen in dem in F. vorgenommenen Umfang beliebig oft zu wiederholen. Zwar hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Erklärung abgegeben, sie beabsichtige, jedem Haushalt nur eine Probelieferung zukommen zu lassen, und werde eine Wiederholung nur dann vornehmen, wenn besondere Umstände dies notwendig machten. Es mag dahinstehen, ob diese Erklärung einen neuen tatsächlichen und daher in der Revisionsinstanz nicht zu beachtenden Vortrag darstellt. Jedenfalls würde sie zu einer anderen Beurteilung nicht führen können, weil die den kapitalkräftigen Mitbewerbern offenstehende Nachahmung des Werbeverfahrens der Beklagten bereits eine nur ein ![]() ![]() | |
Es ist richtig, daß, worauf die Beklagte verweist, auch bei der sog. klassischen Reklame, insbesondere also der Werbung in Zeitungen, auf Anschlagsäulen, in Lichtspielhäusern u. a., von der Rechtsprechung niemals Beschränkungen ihres Umfanges im Hinblick auf § 1 UnlWG gefordert worden sind. Das Maß einer solchen Werbung kann auch künftig der Entschließung des die Werbung betreibenden Kaufmanns überlassen bleiben. Denn durch eine solche Werbung wird nur der Kaufreiz beeinflußt; die Absatzmöglichkeiten als solche bleiben für jeden Mitbewerber erhalten, wie stark auch die Werbung im Einzelfall sein und welche Millionenbeträge sie verschlingen mag. Ebensowenig überzeugend erscheint der Einwand der Beklagten, eine Sättigung des Marktes trete nicht nur für den Mitbewerber, sondern insbesondere auch für den Werbungtreibenden selbst ein. Das mag zutreffen. Indessen würde eine solche Folge auf dem eigenen Willen der Beklagten beruhen, die sich gerade durch die von ihr betriebene Werbung jedenfalls einen Erfolg für die Zukunft verspricht und daher bereit ist, diese Wirkungen für die Gegenwart in Kauf zu nehmen. Eine andere Beurteilung der Auswirkungen des Verhaltens der Beklagten auf die Marktlage rechtfertigt auch nicht ihr Hinweis darauf, daß sich für jede Verschenkaktion ein gewisser Rahmen von selbst ergebe, der durch die Kapazität des Unternehmers und durch den erforderlichen Einsatz von Finanzkraft und Arbeitskräften gegeben sowie durch betriebswirtschaftliche Überlegungen begrenzt sei. Diese Umstände mögen verhindern, daß Aktionen, wie sie in F. durchgeführt worden sind, gleichzeitig oder auch nur in stetiger Folge in allen größeren oder auch kleineren Städten der Bundesrepublik vorgenommen werden. Daraus folgt aber nicht, daß sie in denjenigen Gegenden, in denen sie zur Durchführung gelangen, nicht notwendigerweise zu den dargestellten Folgen führen. Die Beklagte irrt auch, wenn sie meint, bei einer solchen Be ![]() ![]() | |
Der Standpunkt der Beklagten schließlich, es könne nicht Aufgabe der Gerichte sein, wirtschaftslenkende Maßnahmen zu ergreifen, ist sicherlich zutreffend. Es ist der Beklagten auch zuzugeben, daß das Reichsgericht in einigen der oben genannten Entscheidungen zur Begründung der Unzulässigkeit der dort beanstandeten Werbemaßnahmen Erwägungen angestellt hat, die teilweise betriebswirtschaftlicher und wirtschaftspolitischer Art. sein mögen und sich wohl in erster Linie aus der damals bestehenden Planwirtschaft erklären lassen. Einer Auseinandersetzung mit diesen Gründen im einzelnen bedarf es indessen für die vorliegende Entscheidung nicht. Denn einer Betrachtung, die unter Berücksichtigung der Auffassung des Durchschnittsgewerbetreibenden die Werbemaßnahmen einer Partei daraufhin prüft, ob bei ihnen die dem Wettbewerb wesenseigenen Wirkungen noch zur Geltung kommen, stehen die von der Beklagten vorgetragenen Bedenken nicht entgegen. Gerichtsentscheidungen, die ein Werbesystem unter diesem Blickpunkt würdigen, werden zwar in ihren Folgen ebenfalls den Verlauf des Wirtschaftsgeschehens beeinflussen. Sie werden damit aber noch nicht zu \'bbwirtschaftspolitischen\'ab Entscheidungen, finden vielmehr ihre Grundlage in dem vom Recht verlangten Schutz der Mitbewerber gegen eine Behinderung ihrer wettbewerblichen Betätigung.
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Schließlich kann die Beklagte ihr Vorgehen auch nicht mit der Begründung rechtfertigen, sie habe sich gegenüber der Werbung der Klägerinnen in einer Abwehrsteilung befunden. Es bleibt ![]() ![]() | |
d) Bei der Verurteilung hat der Senat berücksichtigt, daß bei der Werbeaktion in F., die der Beurteilung in erster Linie zugrunde zu legen war, unstreitig Gutscheine für Originaldoppelpackungen SUWA an alle 13 300 Haushaltungen der Stadt ohne Prüfung von Probewünschen zur Verteilung gelangt sind. Da die Beklagte indessen für sich das Recht in Anspruch genommen hat, solche Werbeaktionen anderwärts zu wiederholen, ohne insoweit die Größenordnung des Werbebezirks zu beschränken, kann die Verurteilung nicht auf Städte beschränkt bleiben, die die gleiche oder annähernd gleiche Anzahl von Haushaltungen wie die Stadt F. aufweisen. Andererseits kann allgemein nicht gesagt werden, wie groß der in Bearbeitung genommene Bezirk sein muß, um das beanstandete Verfahren nach Maßgabe der vorliegenden Begründung als unzulässig erscheinen zu lassen. Wenn der Senat daher das Verbot auf eine örtlich konzentrierte Massenverteilung an alle oder fast alle Haushaltungen eines in Bearbeitung genommenen Bezirks (von mindestens 1000 Haushaltungen) ausgesprochen hat, so beruht dies auf der Erwägung, daß jede Massenverteilung unzulässig ist, bei der Waschmittelpackungen in einem Umfang zur Verteilung gelangen, daß sie wirtschaftlich für diesen Bezirk wesentlich ins Gewicht fallen und demzufolge zu erwarten steht, daß sie den Bestand des Wettbewerbs in die ![]() ![]() ![]() |