Regeste Sachverhalt Aus den Erwägungen: Erwägung 1 Erwägung 2 Erwägung 3 Erwägung 4 Erwägung 5 Erwägung 6 Erwägung 7 Erwägung 8 Erwägung 8.4 9. Im Folgenden sind die Referenzen der ARGE cpc für die ein ... Erwägung 10
Bearbeitung, zuletzt am 12.07.2022, durch: DFR-Server (automatisch)
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. ARGE cpc gegen AlpTransit Gotthard AG und Bietergemeinschaft Bahntechnik Ceneri Rhomberg Sersa (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_380/2014 vom 15. September 2014
Regeste
Art. 83 lit. f BGG, Art. 48 VwVG; Monte Ceneri-Eisenbahn-Basistunnel (öffentliches Beschaffungswesen): Voraussetzungen für die Beschwerdelegitimation der nicht berücksichtigten Anbieter gegen die Zuschlagsverfügung. Eignungskriterien: Auslegung der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Anforderungen.
A.a Die AlpTransit Gotthard AG schrieb auf der Internetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri-Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Bahntechnik und Gesamtkoordination im offenen Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer 736021). Gemäss Ausschreibung umfasste das Beschaffungsobjekt die Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der bahntechnischen Ausrüstung (Stromversorgung 50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16,7 Hz, Telecom Festnetz und Funk) des Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord und der Bahntechnikgebäude Vigana und Vezia, die Integration, die Inbetriebsetzung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des Werkes) sowie die Pflichten bezüglich Gesamtkoordination zwischen allen beteiligten Unternehmern sowie der Vergabestelle. Zum Beschaffungsobjekt gehörten im Weiteren die Planung, Lieferung, der Aufbau, Betrieb und Rückbau der stationären Infrastruktur des Unternehmers Bahntechnik und Gesamtkoordination auf dem Installationsplatz Camorino sowie die Planung, der Aufbau, Betrieb und Rückbau des Installationsplatzes Vezia.
Innert Frist reichten vier Anbieter Angebote ein, darunter die ARGE cpc, bestehend aus der Cablex AG, Bern, der Porr Suisse AG, Altdorf, der Società Italiana per Condotte d'Acqua S.p.A., Roma (I), der LGV Bauunternehmung AG, Bellinzona, und der Cossi Costruzioni S.p.A., Sondrio (I) (im Folgenden: ARGE cpc), sowie die Bietergemeinschaft Bahntechnik Ceneri Rhomberg Sersa, bestehend aus der Rhomberg Bahntechnik GmbH, Bregenz (A), und der Sersa Group AG (Schweiz), Zürich (im Folgenden: Rhomberg).
Der beträchtliche Punkteunterschied bei der finanziellen Bewertung ergab sich daraus, dass das Angebot der Rhomberg preislich rund 27 % höher lag als dasjenige der ARGE cpc.
Im zweiten Rang folgte die Unternehmervariante der ARGE cpc, im dritten Rang ein weiteres Angebot, das indessen ausgeschlossen wurde. Das Angebot der vierten Anbieterin erreichte den fünften Rang.
B.a Gegen diesen Zuschlag erhob die Rhomberg am 2. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde (Verfahren B- 4904/2013). Sie beantragte, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben, die ARGE cpc sei aus dem Verfahren auszuschliessen und ihr selbst sei der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vergabestelle zurückzuweisen; subeventuell sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Zur Begründung machte sie einerseits geltend, die von der ARGE cpc eingereichten Referenzen entsprächen teilweise nicht den in der Ausschreibung verlangten Anforderungen, weshalb das Angebot hätte ausgeschlossen werden müssen. Andererseits machte sie geltend, es habe zugunsten des Angebots der ARGE cpc eine versteckte Abgebotsrunde stattgefunden, was unzulässig sei.
B.b Das Bundesverwaltungsgericht erteilte zunächst am 3. September 2013 superprovisorisch und alsdann mit Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
B.c Die ARGE cpc beantragte vor dem Bundesverwaltungsgericht, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Zu den Eintretensvoraussetzungen führte sie aus, die Rhomberg sei zur Beschwerde gar nicht legitimiert. Würden die Eignungsanforderungen so ausgelegt, wie die Rhomberg dies verlange, dann würde nämlich sie selbst bzw. die von ihr eingereichten Referenzprojekte die Eignungskriterien nicht erfüllen. Ein Zuschlag an sie sei daher ausgeschlossen, weshalb sie zur Beschwerde nicht legitimiert sei.
B.d Mit Urteil vom 14. März 2014 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut, hob die angefochtene Zuschlagsverfügung auf und wies die Sache im Sinne derErwägungen an die Vergabestelle zurück. In den Erwägungen führte das Gericht aus, die in den Ausschreibungsbestimmungen enthaltenen Anforderungen an die Referenzen seien anders auszulegen, als die AlpTransit Gotthard AG dies getan habe. Bei richtiger Auslegung habe die ARGE cpc bezüglich der Leistungspakete LP 40 (Stromversorgung 50 Hz) und LP 45 (Schränke) die geforderten Referenzen nicht erbracht. Die Eignungskriterien seien insoweit nicht erfüllt. (...) Der Zuschlag an die ARGE cpc sei rechtswidrig, da diese mangels Eignung hätte ausgeschlossen werden müssen. Der Zuschlag sei daher aufzuheben.
Ferner führte das Bundesverwaltungsgericht aus, die Voraussetzungen für eine reformatorische Zuschlagserteilung an die Rhomberg seien nicht gegeben, da offen und umstritten sei, ob diese ihrerseits bei korrekter Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen die Eignungskriterien erfülle. Die Sache sei daher an die Vergabestelle zurückzuweisen. Ein ordnungsgemässer Abbruch sei nicht ausgeschlossen.
C. Mit Eingabe vom 22. April 2014 führt die ARGE cpc beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Vergabeentscheid der AlpTransit Gotthard AG vom 12. August 2013 sei wieder herzustellen. Zudem beantragte sie Erteilung der aufschiebenden Wirkung. (...) Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 21. Mai 2014 wurde der Beschwerde insofern aufschiebende Wirkung erteilt, als der Vergabestelle untersagt wurde, den Auftrag während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens anderweitig zu vergeben, im Übrigen das Gesuch aber abgewiesen.
D. Die AlpTransit Gotthard AG beantragt Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die Rhomberg beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell auf die Beschwerde nicht einzutreten und die Sache in das Verfahren gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG zu verweisen; im Eintretensfall sei die Beschwerde abzuweisen und ihr - der Rhomberg - der Zuschlag zu erteilen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, die Beschwerde der Rhomberg vom 2. September 2013 inklusive Ergänzungen vollständig zu prüfen.
E.a Mit Verfügung vom 14. April 2014 schloss inzwischen die AlpTransit Gotthard AG in Befolgung des hier angefochtenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts die ARGE cpc aus dem Vergabeverfahren wegen Nichterfüllens der Eignungskriterien aus; mit Verfügung vom gleichen Tag schloss sie auch die Rhomberg wegen Nichterfüllens der Eignungskriterien aus. In beiden Verfügungen brach sie das Verfahren ab, da kein Anbieter, welcher die Eignungskriterien erfülle, im Verfahren verblieben sei. Gegen diese Verfügungen erhoben wiederum sowohl die ARGE cpc (Verfahren B-2389/2014) als auch die Rhomberg (Verfahren B-2387/2014) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
E.b Mit Verfügung vom 17. Juni 2014 edierte der Instruktionsrichter des Bundesgerichts die Akten der bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren B-2389/2014 und B-2387/2014.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der ARGE cpc gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2014 auf und bestätigt den Vergabeentscheid der AlpTransit Gotthard AG vom 12./15. August 2013.
1.2.2.1 Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln (BGE 134 II 192 E. 1.3 S. 195). Die Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf einen Einzelfall stellt keine Grundsatzfrage dar. Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft (Urteil 2C_91/2013 vom 23. Juli 2013 E. 1.1.2, nicht publ. in: BGE 139 II 489; BGE 138 I 143 E. 1.1.2 S. 147; Urteil 2C_559/2008 vom 17. Dezember 2008 E. 1.2, in: RtiD 2009 II S. 133). Der Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser Voraussetzung darzutun (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 143 E. 1.1.2 S. 147; BGE 137 II 313 E. 1.1.1 S. 316; BGE 133 II 396 E. 2.2 S. 399).
1. Ist das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in seinem Verfahren die Vorwürfe der Vergabestelle und der Zuschlagsempfänger zu prüfen, der Beschwerdeführer habe keine genügenden Referenzprojekte eingereicht und sei daher nicht legitimiert, den Zuschlag an sich selber zu verlangen; oder darf es sich darauf beschränken, lediglich die Rügen des Beschwerdeführers zu prüfen und dessen Beschwerdelegitimation aus der blossen Teilnahme am Vergabeverfahren abzuleiten?
2. Unter welchen Voraussetzungen darf das Bundesverwaltungsgericht von der Auslegung einer Klausel der Ausschreibungsunterlagen durch die Vergabestelle abweichen, insbesondere wenn der Inhalt dieser Klausel nicht oder nur vermeintlich klar ist?
1.2.2.3 Bei der ersten Frage geht es um die Anwendung von Art. 48 VwVG (SR 172.021) in einer spezifisch submissionsrechtlichen Konstellation, nämlich in Bezug auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Bundesverwaltungsgericht dieBeschwerdelegitimation einer Anbieterin bejahen kann, die selber möglicherweise die Eignungskriterien nicht erfüllt und somit - sofern sich dieser Vorwurf bewahrheiten sollte - vom Verfahren auszuschliessen wäre. Das Bundesgericht hat in BGE 137 II 313 das Vorliegen einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung bejaht in einem Fall, in dem es ebenfalls um die Beschwerdelegitimation ging, nämlich darum, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen potenzielle Konkurrenten legitimiert sind, einen Zuschlag im freihändigen Verfahren anzufechten; die Frage sei von grosser praktischer Bedeutung (a.a.O., E. 1.1.2 S. 316). Die hier gestellte Frage ist von vergleichbarer praktischer Bedeutung: Sie beschlägt die Beschwerdelegitimation gegen Vergabeentscheide sowie die Prüfungspflicht der Beschwerdeinstanz im Rahmen des Eintretens. Sie hat erhebliche Auswirkungen auf die Möglichkeit nicht berücksichtigter Anbieter, den Vergabeentscheid anzufechten, und spiegelbildlich auf das Risiko für Zuschlagsempfänger und Vergabebehörden, dass der Vergabeentscheid aufgehoben wird. Die Frage ist zudem in der bisherigen Rechtsprechung nicht beantwortet: Zwar steht fest, dass der nicht berücksichtigte Anbieter grundsätzlich zur Anfechtung legitimiert sein kann, doch bestehen in Lehre und Rechtsprechung Unklarheiten und Uneinigkeiten darüber, unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist, namentlich ob vorausgesetzt ist, dass der Beschwerdeführer eine realistische Chance auf den Zuschlag hat, oder ob die Legitimation schon aus der blossen Teilnahme am Vergabeverfahren fliesst (vgl. hinten E. 3-5). Das Bundesgericht hat sich dazu im Lichte von Art. 115 lit. b BGG (rechtlich geschütztes Interesse) geäussert (Urteile 2D_74/2010 vom 31. Mai 2011 E. 1.2/1.3; 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1.2), aber nicht zum hier interessierenden Art. 89 Abs. 1 BGG bzw. Art. 48 Abs. 1 VwVG; in BGE 137 II 313 E. 3.3.1 hat es nur darauf hingewiesen, dass die Frage umstritten sei. An der Beantwortung dieser grundlegenden Frage besteht ein erhebliches praktisches Interesse.
1.2.2.4 Ob auch die zweite von der ARGE cpc aufgeworfene Frage von grundlegender Bedeutung ist, kann dahingestellt bleiben: Denn wenn auch nur eine solche Frage vorliegt, tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde ein und prüft diese alsdann nach Massgabe der Art. 95 ff. und 105 ff. BGG umfassend, nicht nur in Bezug auf diejenigen Fragen, die von grundlegender Bedeutung sind (vgl. Urteil 2C_91/2013 vom 23. Juli 2013 E. 1.1.2 und 4, nicht publ. in: BGE 139 II 489; Urteil 2C_347/2012 / 2C_357/2012 vom 28. März 2013 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 139 III 209; BGE 137 III 580 E. 1.3 S. 584); dies namentlich auch deshalb, weil die Beantwortung der letzteren von der gesamten Sach- und Rechtslage beeinflusst werden kann. Zudem ist es vorliegend möglich, dass schon die erste Frage für sich allein, wenn sie im Sinne der ARGE cpc beantwortet wird, zur Gutheissung der Beschwerde führt; ergibt sich nämlich, dass die Rhomberg nicht legitimiert gewesen war zur Beschwerde, hätte das Bundesverwaltungsgericht auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht eintreten dürfen und der Vergabeentscheid vom 12. August 2013 wäre rechtskräftig geworden.
Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Heisst es eine Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selber oder weist sie zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz oder eine untere Instanz zurück (Art. 107 Abs. 2 BGG). Sofern das Bundesgericht reformatorisch entscheidet, führt es aufgrund des Devolutiveffekts der Beschwerde das Verfahren weiter, wie es vor der Vorinstanz hängig gewesen ist. Es muss daher die vor der Vorinstanz erhobenen Rügen der Parteien berücksichtigen, soweit sie im Rahmen des Streitgegenstands für einen reformatorischen Entscheid massgeblich sein können, auch wenn sie von der Vorinstanz noch nicht beurteilt wurden. Dasselbe muss auch und insbesondere dann gelten, wenn - wie vorliegend - der angefochtene Entscheid für die eine Partei ein Endentscheid ist, für die andere aber ein Zwischenentscheid, den sie gar nicht selbständig hätte anfechten können (vgl. BGE 138 V 106 E. 2.2 S. 110 f.). In diesem Sinne ist der Antrag der Rhomberg auf Erteilung des Zuschlags zulässig.
Die Vorinstanz erwog, ob die Vergabestelle die Eignungskriterien richtig ausgelegt habe und die erbrachten Nachweise ausreichend seien, sei die materielle Hauptfrage des Verfahrens. Es sei nicht angängig, materielle Hauptfragen zu Vorfragen für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation zu machen; der nicht berücksichtigte Anbieter sei grundsätzlich zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert, unabhängig von seinen konkreten Chancen auf den Zuschlag; die Beschwerdelegitimation der Rhomberg ergebe sich aus ihrer Eigenschaft als nicht berücksichtigte Anbieterin, ohne dass (im Rahmen des Eintretens) zu prüfen wäre, ob sie ihrerseits die in den Ausschreibungen verlangten Eignungsanforderungen erfülle oder nicht.
4.6 Ein praktisches Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG kann nur in Bezug auf solche Anliegen anerkannt werden, die überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 S. 320 f.) und die konkret als Rechtsbegehren gestellt werden (hinten E. 4.7). Das praktische Interesse des nicht berücksichtigten Anbieters ist in der Regel primär darauf gerichtet, anstelle des Zuschlagsempfängers selber den Zuschlag zu erhalten (vgl. BGE 131 I 153 E. 5.6-5.8 S. 561 ff.; LOCHER, a.a.O., S. 123). Sekundär besteht ein Feststellungsanspruch, wenn sich das Rechtsmittel als begründet erweist, aber mit dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden ist (Art. 9 Abs. 3 BGBM [SR 943.02]; BGE 132 I 86 E. 3.2 S. 88 ff.; BGE 130 I 258 E. 1.2 S. 260 f.). Der Feststellungsentscheid eröffnet dem nicht berücksichtigten Anbieter gegebenenfalls einen Schadenersatzanspruch (Art. 34 BöB; BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157 und E. 6 S. 163 ff; BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Dieses Feststellungsinteresse verhindert, dass ein Rechtsmittelverfahren wegen Abschlusses des Vertrags als gegenstandslos abgeschrieben wird (BGE 132 I 86 E. 3.2 S. 88 ff.), setzt aber voraus, dass sich ein Rechtsmittel als begründet erweist, was seinerseits bedingt, dass der Beschwerdeführer nach den einschlägigen Verfahrensbestimmungen dazu legitimiert war (BGE 131 I 153 E. 6.3 S. 164; Urteil 2C_107/2007 vom 22. Januar 2008 E. 1.2). Der Schadenersatzanspruch setzt voraus, dass der Beschwerdeführer ohne den Vertragsabschluss eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätte; denn andernfalls kann die Rechtswidrigkeit des Entscheids nicht kausal für den Schaden gewesen sein (Urteile 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 1.3.2; 2D_74/2010 vom 31. Mai 2011 E. 1.2; 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 1.1; 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1.2; 2D_22/2008 vom 23. Mai 2008 E. 1.1; 2C_107/2007 vom 22. Januar 2008 E. 1.2; BEYELER, a.a.O., S. 315 Rz. 401, S. 453 ff.). Da für den Primär- und den Sekundärrechtsschutz grundsätzlich die gleichen Legitimationsvoraussetzungen gelten (Urteil 2P.97/2005 vom 28. Juni 2006 E. 1.3), muss die Voraussetzung der reellen Chance auch für den Primärrechtsschutz gelten.
4.7 Die vorne (E. 3.3) zitierte entgegenstehende Praxis des Bundesverwaltungsgerichts steht im Zusammenhang damit, dass dieses die Wirkung einer Gutheissung der Beschwerde auf den Zuschlagsempfänger und den anfechtenden Anbieter beschränkt; diejenigen Anbieter, die den Entscheid nicht angefochten haben, hätten sich damit abgefunden und kämen nicht mehr als Zuschlagsempfänger inFrage; auch der ursprünglich weit hinten Rangierte hat damit bei Gutheissung seiner Beschwerde eine Chance auf den Zuschlag (VPB 1998 Nr. 80 S. 804 f. E. 3c; vgl. POLTIER/CLERC, a.a.O., N. 96 zu Art. 9 BGBM; WOLF, a.a.O., S. 12), zumindest sofern die vor ihm Rangierten keine Beschwerde erhoben haben. Diese Betrachtungsweise kann jedoch nicht überzeugen: Mit der Zuschlagsverfügung wird in erster Linie entschieden, dass der ausgewählte Anbieter den Zuschlag erhält; damit ist zwar zugleich auch gesagt, dass die anderen Anbieter den Zuschlag nicht erhalten, doch ist das bloss eine Reflexwirkung. Wird bei Gutheissung einer Beschwerde der Zuschlag aufgehoben, so kann die Wirkung eines solchen Entscheids nicht auf die Anfechtenden beschränkt werden, sowenig wie z.B. die Wirkung eines Urteils, welches eine privatrechtsgestaltende Verfügung aufhebt, auf diejenigen Personen beschränkt werden kann, welche Beschwerde erhoben haben: Der Entscheid muss mit ungeteilter Rechtswirkung entweder aufgehoben werden oder nicht. Davon geht auch die bundesgerichtliche Praxis aus, welche die Legitimation des in einem hinteren Rang Platzierten verneint (vorne E. 4.1) und damit voraussetzt, dass dieser den Zuschlag ohnehin nicht erhalten könnte, weil bei Aufhebung des angefochtenen Entscheids die vor ihm Rangierten zum Zuge kämen. Nebst dogmatischen Gründen sprechen dafür auch praktische Überlegungen: Dürfte bei einer Aufhebung des Zuschlags für das weitere Verfahren nur der anfechtende Anbieter berücksichtigt werden, so hätte das unter Umständen zur Folge, dass ein als sehr schlecht qualifiziertes Angebot den Zuschlag erhalten müsste, was den Zielen des Beschaffungsrechts zuwiderläuft (JÄGER, a.a.O., S. 868 f.; KUONEN, a.a.O., S. 236 f.; WOLF, a.a.O., S. 27 f.; MESSERLI, a.a.O., S. 57 f.; LEUTHOLD, a.a.O., S. 256). Im Einzelnen ist zu differenzieren nach den vom Beschwerdeführer gestellten Anträgen und vorgebrachten Rügen: Der Viertplatzierte, der mit seiner Beschwerde den Zuschlag an sich oder die Aufhebung des Verfahrens beantragt, aber einzig die Eignung oder Klassierung des Erstplatzierten kritisiert, ist nicht legitimiert; denn auch wenn seine Kritik begründet wäre, könnten seine Anträge nicht gutgeheissen werden, weil der Zuschlag an den Zweitklassierten ginge (vorne E. 4.1). Legitimiert ist er hingegen, wenn er die Eignung oder Klassierung aller drei vor ihm Rangierten beanstandet. Allerdings kann es nicht in Frage kommen, den Zuschlag einem Angebot zu erteilen, welches die Eignungsvoraussetzungen nicht erfüllt (BGE 139 II 489 E. 2.2.4 S. 494 f.). Wer ein solches Angebot unterbreitet hat, kanndeshalb von vornherein kein schutzwürdiges Interesse an einer Aufhebung des Zuschlags haben, zumindest solange er nicht die Aufhebung des ganzen Verfahrens und die Neuausschreibung des Auftrags beantragt, was ihm allenfalls die Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen würde.
"L'examen de la recevabilité du recours suppose donc de résoudre une question qui se recoupe avec le fond du litige. Dans un tel cas, il suffit, au stade de la recevabilité, que le recourant rende vraisemblable que, sur la question litigieuse, les conditions fondant la compétence du tribunal sont remplies, le point de savoir si tel est effectivement le cas étant ensuite tranché, pour autant que les autres conditions de recevabilité propres à la matière soient réunies, avec l'examen de la cause au fond (application par analogie de la théorie de la double pertinence)."
Wie in E. 4 aufgezeigt, ist im Bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts als unterlegener Anbieter zur Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wer eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten. Diese reelle Chance hat er - was auf der Hand liegt - nur dann, wenn er die vorgegebenen Eignungskriterien erfüllt. Nach der soeben herangezogenen Theorie der doppelrelevanten Tatsachen muss also derjenige, der den Zuschlag an sich beantragt, dem angerufenen Gericht als Legitimationsvoraussetzung glaubhaft machen, dass er selber die Eignungskriterien erfüllen würde.
Sie war somit nach dem hier Ausgeführten zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wenn glaubhaft dargelegt ist, dass sie ihrerseits die Eignungskriterien erfüllt, was von der Auslegung der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Anforderungen abhängt (hinten E. 6 und 7).
Letztlich kann hier offenbleiben, ob die Rhomberg zur Beschwerde legitimiert war: War sie es nicht, so hätte das Bundesverwaltungsgericht auf ihre Beschwerde nicht eintreten dürfen und der angefochtene Entscheid wäre schon aus diesem Grunde aufzuheben. War sie legitimiert, so ist das Bundesverwaltungsgericht mit Recht auf die Beschwerde eingetreten. Es hat diese aber - wie im Folgenden darzulegen ist (hinten E. 8-10) - in der Sache zu Unrecht gutgeheissen.
7.1 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Aufden subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (Urteil 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 242 f.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. Art. 16 IVöB; Urteil 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweis; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 238 Rz. 557, S. 241 f. Rz. 564 f., mit Hinweis auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (Urteil 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist.
Die ARGE cpc hatte drei Referenzprojekte eingegeben, welche von der Vergabestelle akzeptiert wurden. Die Rhomberg machte vor der Vorinstanz einzig geltend, alle drei Projekte seien nicht abgeschlossen. Dies allein reicht aber nach dem vorne in E. 8.4 Ausgeführten nicht, um eine Referenz als ungültig zu erklären, solange nicht ernsthafte Zweifel an ihrer Tauglichkeit bestehen; solche Zweifel hat die Rhomberg weder vor der Vorinstanz noch vor Bundesgericht geltend gemacht. Es bestehen daher für das LP 21 genügend Referenzen.
9.3.4.1 Nach dem Formular EA.1 handelte es sich bei diesem Referenzprojekt um die Ausführung als TU (Konzession, Projektierung, Ausführung) von 34 km Hochgeschwindigkeitsbahnlinie. Die Vergabestelle hatte vor dem Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, die Società Italiana per Condotte d'Acqua S.p.A. (eines der Konsortialunternehmen der ARGE cpc) sei Mitglied des Konsortiums CavToMi gewesen, welches für dieses Projekt gegenüber dem Bauherren die vertragliche Hauptverantwortung und die fachliche Aufsicht über das Subunternehmerkonsortium Saturno ausübte. Die Vorinstanz führte aus, die Società Italiana per Condotte d'Acqua S.p.A sei zwar Mitglied des Oberkonsortiums CavToMi gewesen, doch seidie Planung und Ausführung durch das Subkonsortium Consorzio Saturno geleistet worden. Die blosse Untervergabe durch das Oberkonsortium an das Unterkonsortium genüge nicht. Wenn die Vergabestelle aus der Untervergabe des Oberkonsortiums CavToMi an das Subkonsortium Saturno den Schluss ziehen sollte, die Società Italiana per Condotte d'Acqua S.p.A. habe erfolgreich eine vergleichbare Aufgabe ausgeführt, habe sie den ihr zustehenden Ermessensspielraum offensichtlich überschritten (angefochtenes Urteil E. 7.3.1).
9.3.4.2 Gemäss den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz wird auf den Formularen EA.1 nach der Referenz bzw. der Aufgabebeschreibung "der Firma/des Subunternehmers" gefragt. Daraus ist zu folgern, dass eine Referenz auch dann gültig erbracht werden kann, wenn der Anbieter für die Durchführung der entsprechenden Arbeiten einen Subunternehmer beigezogen hat. Der Eignungsnachweis kann mithin auch durch einen Subunternehmer erbracht werden (gleicher Meinung ist übrigens auch die Rhomberg in ihrer Beschwerde vom 5. Mai 2014 gegen die Ausschluss- und Abbruchverfügung vom 14. April 2014).
9.3.4.3 Aus den von der ARGE cpc ins Recht gelegten Unterlagen geht hervor, dass das Konsortium CavToMi "Consorzio esecutore" bzw. "sub General Contractor per la progettazione e la realizzazione della parte impiantistica mediante appalto al Consorzio Saturno" war. Das Konsortium CavToMi war "Responsabile dei lavori"; bei ihm lag gegenüber dem Bauherrn die Verantwortung. Weder die Vorinstanz noch die Rhomberg legen dar, inwiefern diese Gestaltung abweichen soll vom normalen und referenztauglichen Verhältnis zwischen Unternehmer und Subunternehmer. Die Vorinstanz begründet auch sonst mit keinem Wort, inwiefern die Vergabestelle ihr Ermessen überschritten haben soll, wenn sie die Referenz als gültig anerkannte.
Verlangt waren 2-3 Referenzen "für Planung und Ausführung". Die ARGE cpc hatte drei Referenzen eingereicht, welche die Vergabestelle als genügend beurteilte. Die Rhomberg machte vor der Vorinstanz geltend, bei den ersten beiden ("Ausbau Infrastruktur SOB" und "Ausbau Gubristtunnel") handle es sich um eineVerschmelzung mehrerer kleiner Aufträge; die dritte Referenz ("Stationsausbau Scuol RhB") sei eine Ausführungsreferenz mit zu geringem Auftragsvolumen. Die Vergabestelle und die ARGE cpc führten aus, verlangt worden seien Referenzen für "Datenverkabelung in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen"; ein Mindestauftragsvolumen sei nicht verlangt worden. Die drei Referenzen würden Datenverkabelungen in Tunneln und auch in Bahnhöfen nachweisen, was vergleichbar komplex sei. Bei allen sei nicht nur Ausführung, sondern auch Planung zu leisten gewesen. Vor Bundesgericht beschränkt sich die Rhomberg darauf, ihre vor der Vorinstanz geäusserte Kritik zu wiederholen, ohne darzulegen, inwiefern die Vergabestelle mit der Anerkennung dieser Referenzen ihr Ermessen überschritten haben soll. Dies genügt nicht.
Die ARGE cpc hatte die drei Referenzen "Durchmesserlinie Zürich", "Installation Selbstrettungsmassnahmen BLS Südrampe" sowie "Bahnhof SBB de la Praille" angegeben. Die Rhomberg kritisierte vor der Vorinstanz, die Ausführung der Durchmesserlinie Zürich und der Selbstrettungsmassnahmen sei nicht abgeschlossen; Letztere zähle auch nicht als Planungsreferenz; die Referenz "Bahnhof de la Praille" beziehe sich nicht auf einen Tunnel und habe nur ein kleines, nicht vergleichbares Auftragsvolumen.
Die Vergabestelle führte hiezu aus, die Anforderung habe Referenzen für "vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderungen" verlangt, was auch in einem Bahnhof erfüllt sei. Bei den beiden Letzteren seien zudem nicht nur Ausführung, sondern auch Planung zu leisten gewesen und die relevanten Arbeiten seien erbracht. Auch hier legt die Rhomberg nicht substantiiert dar, inwiefern die Vergabestelle ihr Ermessen überschritten haben soll, wenn sie die Referenzen als gültig anerkannte.
Die ARGE cpc hatte die drei Referenzen "Durchmesserlinie Zürich", "Strada nazionale Biasca-Varenzo" und "Fluchtwegsignalisierung Greng-Löwenberg" angegeben. Die Rhomberg führte vor der Vorinstanz aus, die letzteren beiden könnten bei Dehnung des Ermessens als Ausführungsreferenz gelten, doch liege keine Planungsreferenz vor.
Die ARGE cpc führte unter Beilage der Ausschreibungsunterlagen für die Referenzarbeiten 2 und 3 aus, es seien auch die Planungsarbeiten zu erstellen gewesen. Ohne sich damit auseinanderzusetzen, wiederholt die Rhomberg vor Bundesgericht ihre vor der Vorinstanz vorgebrachten Ausführungen. Eine Ermessensüberschreitung der Vergabestelle ist nicht dargetan.
Die ARGE cpc hatte die drei Referenzen "Durchmesserlinie Zürich", "Zimmerbergtunnel" und "SBB-Installationen in Bellinzona und Chiasso" angegeben. Die Rhomberg führte vor der Vorinstanz aus, die Referenz Zimmerbergtunnel könne als Ausführungsreferenz zählen, die Installationen Bellinzona/Chiasso seien aber nicht vergleichbar. Insgesamt liege nur eine Ausführungsreferenz, aber keine Planungsreferenz vor.
Aus den von der Vergabestelle vor der Vorinstanz zitierten Projektbeschreibungen auf den Formularen EA.1 geht hervor, dass das Projekt Zimmerbergtunnel u.a. auch Projektleitung und Verantwortung für den Teil LT, Engineering und Systemkonzeption umfasste. Vergabestelle wie auch ARGE cpc führten aus, die Erfüllung dieser Arbeiten bedürfe zwingend der Planung bzw. "Leittechnik ohne Planung" sei begrifflich ausgeschlossen. Auch die Installationen Bellinzona/Chiasso seien von vergleichbarer Komplexität. Ohne sich mit dieser Argumentation auseinanderzusetzen, wiederholt die Rhomberg vor Bundesgericht ihre vor der Vorinstanz vorgebrachten Ausführungen. Eine Ermessensüberschreitung der Vergabestelle ist nicht dargetan. Es liegen damit jedenfalls mindestens zwei Ausführungs- und eine Planungsreferenz vor, was - bei richtiger Auslegung der Ausschreibungsanforderungen (vorne E. 7) - genügt.
Die Rhomberg anerkennt, dass für diese drei Leistungspakete je eine Planungs- und eine Ausführungsreferenz vorliegen. Die Anforderungen sind damit erfüllt.
9.10.1 Die ARGE cpc hatte drei Referenzen angegeben, nämlich ein vertrauliches Projekt für die Eidgenossenschaft, ein Gigabite Ethernet IP/MPLS Netzwerk und eine Voicelösung für zwei Banken. Die Vergabestelle hatte alle drei als Referenz für Planung und Ausführung anerkannt.
9.10.2 Die Rhomberg führte vor der Vorinstanz ohne weitere Substantiierung aus, bei diesen Referenzen handle es sich um Erweiterungen eines laufenden Betriebs, was weder als Planungs- noch als Ausführungsreferenz gelten könne. Zudem sei die Swisscom, welche die Muttergesellschaft der Cablex AG sei, als Subunternehmerin aufgeführt, was nicht plausibel sei. Die Vergabestelle führte unter Hinweis auf die Projektbeschreibungen in den Formularen EA.1 aus, es handle sich um neue Projekte, bei denen sowohl Planung als auch Ausführungen zu leisten gewesen seien, wobei die tatsächliche Leistung durch Subunternehmer erfolgt sei; sie habe dies - wie auch bei den analogen Referenzen der Rhomberg - anerkannt. Es seien somit drei Planungs- und Ausführungsreferenzen vorhanden. Würde man den Massstab der Rhomberg an deren eigenen Referenzen anlegen, so hätte auch diese keine gültige Referenz vorzuweisen. Auch die ARGE cpc machte detaillierte Angaben zum Umfang der Projekte.
9.10.3 Ohne sich mit dieser Argumentation auseinanderzusetzen, wiederholt die Rhomberg vor Bundesgericht ihre vor der Vorinstanz vorbrachten Ausführungen. Eine Ermessensüberschreitung der Vergabestelle ist nicht dargetan. Es liegen genügend gültige Referenzen vor.
9.11.1 Die ARGE cpc hatte die drei Referenzen "Tunnelfunksystem Lötschberg Basistunnel", "Funk Polycom" sowie "Ausbau GMS und UMTS" eingereicht. Die Vergabestelle anerkannte die Referenzen "Lötschberg Basistunnel" sowie "Ausbau GMS/UMTS", nicht aber die Referenz "Funk Polycom".
9.11.2 Die Rhomberg machte vor der Vorinstanz geltend, die Referenz "Lötschberg Basistunnel" sei nur eine Ausführungs-, aber keine Planungsreferenz. Beim Ausbau GMS/UMTS handle es sich um eine Erweiterung des laufenden Betriebs und zudem nicht um ein Tunnelfunksystem. Die Vergabestelle führte aus, beim Tunnel Lötschberg habe sie bei der ARGE cpc gleich wie bei der Rhomberg die Referenz anerkannt, und zwar als TU-Referenz auch für Planung, auch wenn die tatsächlichen Leistungen von Subunternehmern erbracht worden seien. Zur dritten Referenz legte sie detailliert und unter belegten Hinweisen auf die von ihr eingeholten Referenzauskünfte dar, dass dafür Arbeiten auch in Tunnels angefallen seien. Beide Referenzen seien daher als Planungs- und Ausführungsreferenzen anzuerkennen. Würde man den von der Rhomberg angelegten Massstab an deren eigene Referenzen anlegen, so wären auch diese allesamt als ungültig zu betrachten. Dasselbe führte auch die ARGE cpc detailliert aus.
9.11.3 Ohne sich mit dieser Argumentation auseinanderzusetzen, wiederholt die Rhomberg vor Bundesgericht ihre vor der Vorinstanz vorgebrachten Ausführungen. Eine Ermessensüberschreitung der Vergabestelle ist nicht dargetan. Es liegen genügend gültige Referenzen vor.